形成權

形成權書籍介紹

形成權，因為源于德國" target="_blank">德國，不同的學者會對其進行不同形式的表達，因此概念也是因學者而不同，產生多種形式，如下：形成權是指權利人僅憑自己的行為（如追認行為、授權行為、撤銷行為、棄權行為）即能引起某種民事權利產生、變更、消滅的那種權利。

形成權是指當事人一方可以以自己的行為，使法律關系發生變化的權利，又有人稱之為能為權、變動權等。形成權的主要特征在于：權利人可以以自己的意思表示行使形成權，使法律關系發生、變更或終止。形成權按其作用有三種：有能使法律關系發生的形成權，如本人對無權xxx代理行為的承認權；有能使法律關系發生變更的形成權，如選擇之債。

選擇權；有能使法律關系終止的形成權，如撤銷權" target="_blank">撤銷權、抵銷權。
形成權，是指權利人以自己單方的行為，使某一法律關系效力發生變化的權利。包括追認權（如本人對無權代理行為的追認）、選擇權（如選擇某一標的使選擇之債變為特定之債的權利）、撤銷權（撤銷可撤銷民事行為的權利）等。

形成權是依照權利人的單方意思表示就能使權利發生、變更或者消滅的權利。形成權的特征，在于因單方意思表示，就足以使既存法律關系生效、變更或者終止，從而突破了雙方法 律關系，非經協議或者其他法律上的原因不得變更的市民法古老法原則。

形成權是權利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發生變動的權利。如撤銷權、解除權、追認權等。形成權之主要功能，在于權利人得依其單方之意思表示，使已成立之法律關系之效力發生、變更或消滅。但須注意，形成權與請求權亦有密切關系，即形成權之行使常是主張債權（或物權）請求權之前提條件。形成權賦予一方當事人得依其單方意思干預他人之法律關系，如何保護相對人亦很重要，故關于各個法定形成權法律設有不同的構成要件，并在若干特殊情形，使權利人負損害賠償責人，且形成權之行使，原則上不得附條件與期限，以避免置相對人于不確定之法律狀態。

形成權，是指權利人得利用其法律所賦予之權力，以單獨行為，使權利發生變動（即權利之發生、變更及消滅）。如承認權、選擇權、撤銷權、終止權及解除權等均屬之。考形成權與支配權之區別，既在形成權人之意思表示，無須他人之協助，依法可發生一定之效力，而支配權之行使，無須有賴他人之行為，始克奏效也。
形成權，是指依權利者一方之意思表示，使得權利發生、變更、消滅或生其他法律上效果之權利也。非如支配權，權利人只得為特定之行為，乃依特定之行為，更使其發生法律上特定之效果，屬于前述能權，乃自其作用之方面觀之，而命名如此耳。法律有時使權利人依訴之形式始行使形成權，以判決形成法律關系，謂之形成判決，其訴謂之形成之訴。債權人撤銷權、婚生子否認權、離婚權、終止收養關系權等均屬之。

形成權，是指得依權利人一方的意思表示而使法律關系發生、內容變更或消滅而稱為形成權。……形成權系賦予權利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相對人并不負有相對應的義務，只是受到拘束，須容忍此項形成及其法律效果。

形成權具有下述特點：
① 形成權的行使表現為單方行為；
② 單方意思表示一經到達對方即為生效（是故，行使形成權的意思表示可以撤回但不得撤銷）；
③ 效力的產生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為，按一方意志即可形成法律關系；
④ 形成權不能與所依附的原權利分割而單獨轉讓；
⑤ 形成權的存在有一定的除斥期間，形成權不得附條件和期限（《合同法》第99條）。^[1]

形成權

形成權概念及理論上的初步體系化肇始于德國法學。19世紀末20世紀初的德國法學正處于法學家們進行實體法與訴訟法劃分的努力中，在此過程中，他們發現一些權利如解除權、終止權、撤銷權等，一些訴訟形式如撤銷婚姻之訴、撤銷收養之訴等無法用既有的權利體系或理論作出合理解釋。擅長抽象思維的德國學者把如何對這類權利的法律地位及法律效力加以體系化當作法學研究的重要問題予以討論。其中，著名學者澤克爾（Scekel）的研究令人矚目。

澤克爾（Scekel）認為，這類權利的共性有二：“一是他們通過私法意義的法律行為上意思表示（有時需要借助于國家行為，有時不需要）來行使權利；二是這些權利的內容不是對其客體現有的直接支配，更多的是一種權利人能夠單方面設定、變更或者消滅法律關系的力量。一句話，即形成一定法律關系。”基于這些認識和后來對齊特爾曼（Zitelmann）主張的“法律上能為之權”概念的批判，澤克爾（Scekel）最終于1903年在其著作《民法上的形成權》一書中創造性地提出了形成權的概念，并系統地論述了形成權的發生、變更和消滅等問題。形成權的提出，被德國學者漢斯多利斯（HansDolls）譽為法學上的發現。臺灣地區學者林誠二教授認為：“形成權理論自澤克爾提出以來，民法體例上常賴形成權之制度性設計，使權利或法律關系得以迅速確定，復雜的法律關系得以單純明了。”

其一，認為可分為支配權、請求權、形成權和抗辯權。這是自學者澤克爾（Scekel）提出形成權后較為通行的觀點，在中國采此見解者有張俊浩教授、李開國教授、王利明教授和王澤鑒教授等。

其二，認為可分為隸屬權與形成權。此種觀點為芮沐先生所倡。其中，隸屬權包括xxx權和相對權，而xxx權包括對物和對人的xxx權，相對權包括債權（請求權）和其他相對權。

其三，認為可分為支配權與形成權。此觀點為梅仲協先生所主張。梅先生認為，支配權為權利人得以其法律所賦予的權力支配他人或財產，可分為xxx權和相對權。而形成權指權利人得利用其法律所賦予的權力，以單獨行為使權利發生變動。形成權與支配權的區別在于，形成權的意思表示無須他人的協助，依法可發生一定之效力；而支配權的行使則有賴于他人的行為始可奏效。

其四，認為可分為支配權、請求權和變動權。主張此見解者有鄭玉波、梁慧星教授。鄭教授認為，支配權者，權利人得直接支配其標的物，而具有排他性的權利。此種權利有兩種作用，在積極作用方面，可以直接支配其標的物，無需他人行為之介入；在消極作用方面，可禁止他人妨礙其支配，并具有排他性。請求權者乃要求他人為特定行為之權利。變動權者依自己的行為，使法律關系發生變動的權利。因所變動的法律之不同，又可進一步分為形成權與可能權，廣義的形成權包括抗辯權。形成權者，依自己的行為，使自己或與他人共同的法律關系發生之權利。可能權者，依自己的行為，使他人法律關系發生變動的權利。梁慧星教授的見解與鄭教授基本相同。其五，認為可分為請求權、支配權和形成權。此為臺灣地區學者黃立教授所倡。

xxx種觀點忽視了可能權的存在余地，缺陷比較明顯；此外，支配權與請求權有其深刻的共性（即隸屬關系），形成權、抗辯權、可能權也有其深刻的共性（即隸屬關系），形成權、抗辯權、可能權也有其深刻的共性（即變動關系），簡單地將其并列在一起有失邏輯性和科學性。

第二、三種觀點實際上都牽涉到形成權與抗辯權的關系。其認為形成權包括抗辯權，即抗辯權是形成權的次級權利。這仍值得商榷。抗辯權無論是延緩抗辯權還是消滅抗辯權，其效力都與形成權的效力有著根本差異。抗辯權僅是對抗對方請求權的請求力，并未使對方請求權所依附的權利xxx消滅，而形成權中消極形成權的行使則直接使對方權利或相對應法律關系消滅。再者，“抗辯權的行使永遠都是被動的，消極的，防御性的，因此該類權利無法納入形成權之中，如果說形成權是一項積極變動權的話，那么抗辯權則是一種消極變動權。”

因此，第二、三種觀點的缺陷也是明顯的。第四種觀點沒有抽象出請求權與支配權的上位范疇，將二者與變動權簡單并列，有失邏輯性。第五種觀點無視可能權與抗辯權的存在，缺陷至為明顯，也不足取。

民法解讀

（一）形成權的理論基礎。形成權產生的深厚基礎在于私法自治原則的貫徹和對交易利益的終極關懷與維護。為了使思路更加清晰，可將形成權分為約定形成權和法定形成權兩種進行分析。形成權是“法律允許權利主體對某一項法律關系采取單方面的行動的權利”。因此，形成權的行使是一種單方法律行為。眾所周知，法律行為是實踐私法自治的工具，行為主體被假想為理性的“經濟人”，或者說是“精明和機靈之人”。“在這里精明和機靈之人是預設的前提，他們能夠發現利益并獲得其實現的手段，包括法律上的手段”，因此，當事人雙方基于約定而賦予一方或雙方一定的權利，使其在一定條件下享有對雙方法律關系變動的權利，這便產生了約定形成權，也屬正常，如約定合同解除權即是。然而，“雖然私法自治有其可行性與必要性，私法自治的功能可以預期，但其藉助的基因乃人類丑陋的自私心。本諸玩火或有被焚之危險，私法自治或有危險，當在意料之中”。鑒于私法自治之流弊，民法設立諸多原則與制度予以限制和預防，其中之一就是衡諸當事人間的利益及當事人利益與社會利益，以期維護交易安全。這便引出了形成權與交易利益的關系。在民法中，交易安全有靜的安全與動的安全之分，形成權的法理在于對靜的安全的維護，如民法上法律行為中意思表示不一致的錯誤、受欺詐、脅迫等行為，大都保護表意人，原則上使表意人可免除其拘束，以致法律行為的效力可以形成權的行使而得撤銷，實是考慮靜的安全之故。當然，“在近代交易中，為顧慮到財產之圓滑流通起見，在某種場合下，亦非犧牲真正權利人的利益（交易上靜的安全），以保護善意無過失交易者不可”。

（二）形成權的客體。這里之所以著重討論形成權的客體而未涉及形成權的主體與內容，原因有三：一是有關形成權主體與內容問題多與權利行使有關，偏重實務操作，較少抽象可言；二是形成權在法定情形下，其主體、內容徑由法律明文規定，在約定情形下又由當事人以合意定之，因而殊少理論討論余地；三是形成權的客體，學者幾乎一致認為是民事法律關系。但筆者認為，形成權的客體不止于具體民事法律關系，還包括民事權利等。事實上，形成權是一種權利的集合形態，或者說是一種權利抽象，研究它的客體實際上是研究它所包括的子權利的客體。由于形成權的子權利類型較多，各個權利的特點不盡一致，因而必然使各個權利的具體客體呈現出多樣態勢。

如前所述，相當多的學者認為形成權的客體就是民事法律關系。也有學者認為“形成權沒有我們所說的客體，而僅有內容”固然部分形成權如解除權、撤銷權的客體是民事法律關系，但也存在這些權利，如為第三人利益合同中第三人的拒絕權，這種形成權的客體就值得重新研究。在為第三人利益合同中，第三人顯非合同關系人，但他享有受益權和拒絕權。拒絕權的行使正是對受益權的否認和拒絕，顯然這時拒絕權的客體是受益權這種民事權利，未變動任何法律關系或者說變動法律關系只是這種權利行使的結果，而不是它的客體。

形成權

形成權具有如下特征：其一，形成權的客體為民事權利和民事法律關系。其二，形成權之行使是單方法律行為，相對人無義務觀念存在，這是形成權與一般民事權利的顯著區別。一般權利如在支配權，相對人負有xxx尊重之義務；在請求權，相對人負有為給付義務；在抗辯權，相對人負有接受請求力喪失或延緩之義務；在可能權，相對人負有相對尊重之義務等。但在形成權，僅需權利人將變動民事權利或民事法律關系的意思表示到達于相對人或為相對人所了解即可發生效力，“此處權利之對方并非義務（Verpfllchtung），而為拘束（Bindung）”。