商標退化

商標的退化是指商標自身顯著性的逐步退化乃至完全喪失。商標顯著性退化或喪失將導致一個原為有效注冊使用的商標演變為商品通用名稱，從而進入共有領域無法為注冊人專有使用。（當然未注冊商標也有可能退化）。缺乏內在顯著性的商標可因為使用而獲得顯著性，同樣，一個原本具有顯著性的商標也可因為種種原因而導致顯著性退化或喪失。為了使商標所有人更好地避免退化，不少國家的商標法都規定商標所有人享有字典訂正權，即如果某一商檔被作為商品或服務的通用名稱收入字典、百科全書或參考讀物甚至電子數據庫，即使是一種非商業性使用，商標所有人也有權要求出版人立即或至少再版時注明該標記為注冊商標。

對于商標所有人雖然采取措施但仍不能阻止的商標退化是否會導到商標權利的喪失的問題，目前的認識尚不統一：美國的規定最為嚴厲，即只要商標成為商品的通用名稱，不管是誰造成的，一律可撤銷該商標；歐美體則規定，商標所有人只有在可為而不為的情況下才承擔退化的后果，到于采取措施后仍不能阻止的“退化”則不予考慮。

具體在判斷是否產生退化時，不能僅僅因為該商標也被用作某種獨特商品或服務的名稱，或用來識別該商品或服務，即被視為該商品或服務的通用名稱。在確定注冊商標是否已成為商品或服務的通用名稱時，應首先考慮注冊商標

商標退化

對有關公眾所具有的主要含義，而不是購買人的動機。

當某一類商品沒有統一的通用名稱或通用名稱不為一般用戶所熟知時，一個新商品的商標或此類商品中的馳名或知名的商標就可能被用來直接指代此類商品，逐漸成為該類商品的通用名稱，從而喪失了其原本具有的顯著性。如人們熟知的“阿斯匹林”、“味精”、“暖水壺”、“仁丹”等，它們原來都是商標，但現在卻成了商品的通用名稱。這種情況往往是社會公眾、媒體、同行等無意中造成的。而當一個商標演變為一個商品的通用名稱后，就進入公有領域無法再為注冊人專有。上文所述的內蒙古杭錦后旗金穗食品工業有限公司遇到的正是這種情況。該公司通過受讓注冊，合法擁有“雪花” 商標，使用在面粉上。但隨著生活水平的提高， 以內蒙古恒豐食品集團股份有限公司為首的國內眾多面粉生產企業紛紛推出比特制粉還要xxx的面粉，并很快贏得消費者青睞。由于該種面粉比特制一等粉還要白，因此這些面粉企業約定俗成般地都稱之為“雪花粉”，由于“雪花” 商標最先擁有者的漠然，未采取任何xxx措施，才使得“雪花粉” 異軍突起， “雪花” 商標的顯著性逐步退化。

競爭對手在競爭中采取種種不正當手段故意侵權，將他人的注冊商標進行混淆或淡化使用，從而使得其顯著性逐步退化乃至喪失。其表現形式又有多種，最主要有混淆與淡化。

商標的混淆，依照《商標法》第52條規定的理解，主要是指未經許可而在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。具體來講有四種情況：其一是在相同的商品上使用與他人的注冊商標相同的商標；其二是在相同的商品上使用與他人的注冊商標近似的商標；其三是在類似的商品上使用與他人的注冊商標相同的商標；其四是在類似的商品上使用與他人的注冊商標近似的商標。這些都是傳統上對商標混淆狹義的理解。狹義的混淆僅是指商業來源的混淆，即公眾可能對商品或服務的來源產生錯誤認識，將冒用者的商品或服務誤認為是商標權人的商品或服務。隨著商標立法與實踐的發展，現在對{昆淆的認識一般是從廣義角度出發的。即除了商業來源的混淆外，凡可能給公眾造成兩個經營者之間存在聯系的誤會的，也屬于混淆行為。2002年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已有此規定。商標的知名度越高，其被混淆的可能性也越大 上文的“陶華碧老干媽” 和“金苑” 商標即屬于這種情況。

混淆作為商標侵權行為，在《商標法》及相關法律中都被明確禁止。但隨著市場競爭的加劇以及商標含金量的不斷提高（尤其是馳名商標和知名商標），單純通過禁止混淆已不能解決所有糾紛。此時反淡化理論應運而生。

商標淡化依據國際上比較統一的認識，是指減少、削弱馳名商標或者其他具有知名度的商標的識別性和顯著性的行為。商標的淡化不是一般的商標侵權行為，它不管商標的所有人和使用人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆或誤解的可能性。表現形式主要有兩種：沖淡和玷污。沖淡又叫弱化或暗化，是指將他人的馳名商標或具有一定知名度的商標使用在不相同、不類似的商品或服務上，從而削弱了該商標與其所標志的商品或服務之間的特定聯系，使得該商標的顯著性與可識別性被弱化 如某公司將“海爾” 用在自己經營的酒店上，使人誤以為該酒店與海爾公司之間有某種聯系。玷污是指將他人的馳名商標或具有一定知名度的商標使用在對該商標的良好信譽可能產生貶低毀損作用的商品或服務上，使人們對該商標產生厭惡的情緒，從而污染了該商標的形象。如將“娃哈哈” 用在廁所清潔劑上，“美寶蓮 ’用在痔瘡膏上。

商標的混淆與淡化既有區別又存在密切聯系。它們都會對商標的顯著性造成危害，都是商標非所有人的故意侵權造成的。混淆與淡化都是商標退化的原因之一。但混淆會造成商標所有人的直接損失，而淡化所造成的損失往往是間接的、非顯而易見的。

一件商標是否喪失了顯著性而退化成為商品的通用名稱，其判斷標準是看該商標的主要含義是指商品的來源還是商品本身。

在1921年拜耳公司阿司匹林Aspirin商標案中，法官提出了一個判定商標是否成為通用名稱的標準。該法官認為：“在我看來，在所有的這些案例中，xxx的問題僅僅是一個事實問題：就雙方所爭執的文字的用途來說，這些購買者對它的理解是什么?如果他們僅僅將它理解為某種被銷售的產品，那么我認為，無論原告怎么努力讓購買者理解出更多的意思，那也沒有什么不同。” 據此，法院裁定，拜耳公司的阿司匹林Aspirin商標盡管最初具有顯著性，但是已經退化成為“乙酰水楊酸”的通用名稱。

對待商標顯著性退化的問題，各國的解決方法不一。美國的態度最為嚴厲：只要商標進入公用領域，不論商標權人是否有過錯，都會引起商標顯著性的退化，一律撤銷該商標。法國曾經否認注冊商標會流入公用領域而無法為商標權人專有，并認為只要商標權人不主動放棄商標權，則仍可以作為注冊商標繼續使用。但為了與《協調成員國商標立法1988年12月21日歐洲共同體理事會xxx號指令》的規定協調一致，法國在修訂商標法時承認了商標退化理論，《法國知識產權法典》第L714-6條規定：“商標使用人因其所為而使商標出現下列情況者喪失商標權：⑴在商業活動中成為該商品或服務的常用名稱；⑵引人誤解，尤其是在商品或服務的性質、質量或產源方面。”

對于商標顯著性退化的問題，絕大部分國家以商標權人的過錯為前提。其實，即使商標權人沒有過錯，只要商標在事實上退化為商品的通用名稱，保留該商標對于商標本身和商標權人都是沒有意義的。

中國《商標法》沒有關于商標顯著性退化的明文規定，只有《商標法》第四十一條第二款、《商標法實施條例》第五十三條，勉強算是防止馳名商標淡化的規定。筆者認為，應當在這次的《商標法》修改中明確商標顯著性退化的規定，確定商標喪失原有的顯著性、退化為商品通用名稱時，將喪失法律保護，由商標局撤銷該商標。商標顯著性退化后不再具有區別產源的作用，若給予其商標意義的保護，顯然違背公平原則，也損害社會利益。否定對顯著性退化或喪失的商標的保護，才能體現法律對相關權利主體間利益的平衡。

美國的商標法理論依據商標固有顯著性的強弱，將商標分為四類， 即臆造商標（又稱創新性商標）、任意商標（又稱借用商標）、暗示商標和敘述商標（又稱描述性商標），美國的這一分類已為中國大多數學者所接受。實踐中企業可以根據這一理論，為自己設計出xxx顯著性的商標，即臆造商標。由于臆造商標在用作商標前不具有其他任何含義，用作商標后產生的商標含義就是其xxx含義， 因此具有xxx的顯著性與可識別性，其他經營者如非惡意侵權就不會使用，其自身防止混淆與淡化的能力xxx大，易于商標所有人對其商標專用權進行保護。而其它類別的商標則因顯著性較弱，很容易成為混淆或淡化的被侵害對象。

2005年初鄂爾多斯羊絨集團內銷總公司在國內眾多媒體上發布鄭重聲明，為消費者澄清以下事實：其一。鄂爾多斯市不等于鄂爾多斯羊絨集團；其二，鄂爾多斯市的羊絨衫不等于鄂爾多斯牌羊絨衫；其三，鄂爾多斯羊絨集團從來沒有開展過任何形式的紗線定制成品業務。鄂爾多斯羊絨集團此舉顯而易見是為了維護自己的商標專用權，打擊不良競爭對手們的傍名牌、搭便車現象。但通過該案，筆者認為鄂爾多斯集團自身商標設計存在不足。中國1993年修改商標法時，增加了關于地名商標的禁止規定， 即“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標”。雖然“鄂爾多斯” 商標在注冊時并未違反該規定，但以地名作為商標的弊端卻是明顯存在的。因為以地名作為商標會給人以商品或服務來源的印象，商標的使用是在表明商品或服務來自地名所指的地方。與此同時，當產品或服務確定來自地名所指的地方時，允許該地名作為某一企業的商標，就意味著該地方的其他企業不能在產品或服務上使用這一地名，這無異于授予一個企業不合理的壟斷權。同一地方的其他企業極易采取違法行為來打破這種壟斷。鄂爾多斯集團面臨的正是這種狀況，且有愈演愈烈之勢。如筆者發現，市場上許多毛線、絨衫編織店都打著“鄂爾多斯” 的旗號，而其使用的毛線、絨線等并非“鄂爾多斯” 品牌，究問使用“鄂爾多斯” 的原因，許多店主振振有辭，我們的絨線就是產自鄂爾多斯，故意混淆“鄂爾多斯” 商標與鄂爾多斯產地，對“鄂爾多斯” 商標的顯著性造成損害。倘若鄂爾多斯羊絨集團在設計商標時，充分考慮了商標的顯著性問題，則今日之尷尬實可避免。

當然臆造商標由于本身沒有含義，讓消費者認可和接受需要企業廣告宣傳的巨大投人，這讓許多企業望而卻步，但如果從商標的長遠利益來考慮，還是應選擇臆造商標。

雖然中國的商標立法經過幾次修改已取得很大進展，但與現實的需求相比，仍存在一些不足。

⑴商標法應對防衛商標作出明確規定

防衛商標是指為了防止他人的使用或注冊而對自己的核心商標構成威脅或損害而進行注冊的商標，包括聯合商標和防御商標。聯合商標是指同一商標所有人在同一種或類似商品或服務上注冊的若干近似商標 其中主要使用的為主商標或正商標，其余為聯合商標。防御商標是指商標所有人把自己的馳名商標或知名商標注冊在不同類別的商品或服務上，以防止他人的不當使用或注冊。實踐中有一些知名企業注冊了聯合商標與防御商標（冠生園、娃哈哈等），但因商標法對此尚未明確規定，使得聯合商標和防御商標的應用帶來許多難題。如依據《商標法》44條規定，使用注冊商標，連續三年停止使用的，則有可能被撤消。這對于主要用來防衛而并非使用的聯合商標與防御商標，顯然是難以克服的困難。

⑵修改《企業名稱管理條例》，使之與《商標法》相協調

根據《企業名稱管理條例》的規定，中國企業名稱制度實行的是核準注冊制和企業分級管理制，對企業名稱的保護限定在同行政區劃和同行業，這就給一些不正當競爭者提供了可乘之機。他們將與他人注冊商標相同或近似的文字作為自己企業名稱中的字號或商號進行注冊，使得字號與他人商標相沖突。近年來廣東出現的“花都” 現象，體現了該問題的嚴重性。上文的“良子” 商標與“良子”商號的糾紛也屬于此。為保護商標所有人的商標專用權，防止商標顯著性被混淆與淡化，應盡快完善《企業名稱管理條例》。

⑶商標法應對未注冊馳名商標給予更充分的保護

中國《反不正當競爭法》和修改后的《商標法》對未注冊的馳名商標都給予了一定保護，但力度不夠，如對未注冊馳名商標，《商標法》給予的保護措施和救濟手段僅是停止侵害，至于損失賠償則未涉及，顯然很不合理。全國許多地方接連發生有關“小肥羊” 案件，但由于“小肥羊” 并未注冊，商標局對其馳名商標的認定許多人并不認可，各地法院判決結果也大相徑庭，使得該案發生后，未注冊馳名商標的法律保護問題日漸凸顯， 因此有必要提高法律保護水平，以防眾多未注冊馳名商標被混淆淡化，成為品牌公地。

中國已初步形成知識產權保護法律體系，企業與個人應充分利用這些法律資源，構建自己立體交叉的商標保護網。如上文中的鄭州金苑面業有限公司之所以贏得訴訟，關鍵就在于《著作權法》對“金苑” 商標沒計人楊芳的著作權的保護，否則單依據現行《商標法》，已無法為其提供保障（因為‘金苑’并非馳名商標，不能獲得特殊保護）。因此商標所有人應根據中國知識產權法律體系的特點，恰當運用相關法律法規，如《著作權法》、《專利法》、《反不正當競爭法》等，全方位包裝自己的商標，如同上海冠生園的“大白兔” 商標一樣，形成一個商標：『蟲立小王國，切實有效地維護了自己商標的合法權益，對防止商標的退化，保持與加強商標的顯著性起到了不可估量的作用。總之，隨著市場競爭的加劇，商標作為無形資產含金量的不斷提高，馳名商標和知名商標被眾多經營主體假冒或混淆淡化，致使其顯著性不斷退化乃至喪失。為規范競爭秩序，理順競爭環境，為眾多市場主體提供一個良好的知識產權運作與發展的空間，有必要通過以上各種措施來實現這一目標。